本书是张明楷教授对收集到的部分刑法格言所作的展开说明,在展开过程中主要说明了该格言的基本含义、内在根据、具体内容以及在适用过程应当注意的一些问题。所以说该书在形式上来看是在介绍刑法格言,但实际上是对一些经典刑法问题的教义学和解释学的分析。因此该书对于储备刑法理论、深化学习研究来说应该是大有裨益,由于该书加上序言总共有24个刑法格言,笔者将在下文中对印象深刻的几个格言进行介绍。
1.任何人不受思想处罚
该格言的基本含义是指思想是自由的,国家不能将任何人的思想作为处罚的对象。其内在根据主要有以下几点:第一,宪法原则肯定公民的思想自由,主要是因为思想自由是其他自由的重要前提;第二,用法律规制思想必然是徒劳的,这样必然导致法律没有适用标准,丧失自身特性,而且会使公民的各种权利受损;第三刑罚的目的是为了预防犯罪从而保护法益,而不是为了教育人彬彬有礼、举止端庄;第四,犯罪的本质是侵犯法益,而侵犯法益的只能是行为。此外,该格言的一个适例就是不能犯,因为不能犯的部分理论实际上就是将思想作为犯罪处理。比如说将食盐给他人食用以及在野外向稻草人开枪等在客观上没有法益侵害性的行为也认定为犯罪未遂,那么就会面对如下困境:对于将食盐、白糖提供给他人食用的任何人,司法机关都可以乃至应当侦查,到头来,所有的行为都将成为被怀疑的对象,结局必然是司法机关的行为也会成为被怀疑的对象,于是任何人的权利都无保障可言。因此,我们应当确立如下观念:坚持刑法客观主义立场,只有在行为客观上具有法益侵害性时,行为人主观上又具有犯罪故意时,才能将其认定为犯罪。
2.紧急时无法律
该格言的基本含义是指在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以避免紧急状态所带来的危险,而紧急避险则是最能印证这一格言的例子。张明楷教授认为紧急避险应作为违法阻却事由来处理,其成立应当具有以下限制条件:第一,原则上只适用于刑法领域,也即刑法上被允许但民法可能要进行规制和处罚;第二,仅适用于紧急时,此处的紧急既包含法益面临紧迫的现实危险也包括没有其他合理办法可排除;第三,只适用于避险所造成的损害不超过所避免损害的场合。这里就涉及到如何如何比较利益价值的大小,我们认为一般根据将不同法益作为保护对象的各种犯罪的法定刑的轻重进行判断,此外还要考虑危险的紧急性与重大性、损害行为的程度与副作用等具体因素。在进行法益衡量时。就不得不讨论一下“能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命”这个经典问题。比如说,著名的密里欧莱特号案、洞穴探险家案以及电车难题,关于这些经典案例,肯定者认为:生命是等价的,那么在不得已的情况下应允许牺牲一个人的生命以保护其他人的生命,否则会导致更多的人丧失生命,不符合刑法保护法益的目的。否定者认为:人的生命不应当作为任何目的的手段。张明楷教授认为生命是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行比较的,法秩序也不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。但是在被牺牲者已经被特定化而且必然牺牲,客观上也不可能行使防卫权时,略微提前牺牲该特定人以保护更多人生命的,可以认定为违法阻却事由。
3.无犯意则无犯人
该格言的基本含义是指如果行为人在实施刑法禁止的行为时不具有犯意,那么其行为就不构成犯罪,行为人就不是犯罪人,对行为人就不能适用刑罚。其内在依据主要有以下几点:第一,人应当受到尊重,尊重人意味着尊重人的意志,肯定人的主观能动性;第二,刑罚应当受到限制,也即只有当个人责任和行为责任作为犯罪与刑罚的前提而划定犯罪与刑罚的界限,才能保证行为人的权利与自由;第三,犯罪应当得到抑制,如果处罚没有犯意的行为就不可能抑制在将来同样状况下发生相同的犯罪行为,就不会达到预防犯罪的效果。此外联系之前的高管性侵幼女案,正好结合该格言梳理一下我国关于奸淫幼女的相关规定。我国《刑法》第236条第2款规定:奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”由于该条文没有写明必须“明知是幼女”,故有人认为即使行为人不知道幼女不满14周岁,但只要事实上不满14周岁,行为人也应当负奸淫幼女的刑事责任。张明楷教授认为该规定不是严格责任的犯罪,奸淫幼女的成立要求行为人认识到对方是幼女,也包括认识到对方可能是幼女。理由如下:首先,犯罪构成的客观要件规制着主观要件的内容,就故意犯罪而言,故意的内容应符合客观要件奸淫幼女的行为;其次,根据总则的规定,故意犯罪要求行为人认识到自己行为会发生危害社会的结果,而奸淫幼女的结果是损害幼女的身体健康,所以认识到幼女,是以认识到奸淫幼女的危害结果为前提的;最后,在实践中,有些幼女发育早熟、身材高大且谎报年龄又自愿男方发生性交,这种情况下男方显然不知道也不可能知道对方是幼女。
4.刑罚与其严厉不如宽和
该格言的基本含义是指在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的行为,如果适用较轻的刑罚即可,便没有必要适用较重的刑罚。此外,既然刑罚的严厉不如缓和、刑罚逐渐宽和化,那么我们就需要明确一下重刑的不足:第一,抑制犯罪并非仅凭犯罪的威慑作用,而是靠社会的全面发展。作文www.yuananren.com李斯特提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名口号,告诉人们抑制犯罪需要社会的全面发展。第二,死刑只是比终生监禁更具有优势而已,由于其他种种原因,人们也许更愿意采用后者。第三,必须认识到并尽量消除刑罚的副作用,因为其不符合现代人道主义观念,比如说死刑及其他重刑有助于恶性案件发生的消极作用;第四,依法治国需要法治观念,而该观念的基础则是尊重人的观念,而过多的适用死刑,不利于树立尊重人的观念。
5.特别法优于普通法
该格言的基本含义是指当一个行为同时触犯几个法律时,必须依据一定的适用原则决定对该行为适用哪一项法律。而谈及其内容,当普通法条与特殊法条竞合时,只能适用一个法条,但适用哪一个法条,则必须确立一定的原则。首先,一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处,因为国家之所以制定特别刑法就是为了惩治特定犯罪、保护特定法益。其次,如果一个行为同时符合同一法律之间的普通刑法和特殊刑法时,应当根据具体情形,分别适用特别法优于一般法条,重法优于轻法的原则,而适用重法优于轻法的特殊情况主要指以下两种情况:第一,法律明文规定按重罪定罪量刑。比如说行为人构成生产销售本节141-148条所列产品,同时又构成本节第140条规定之罪时,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二,法律并无明文规定。按照普通法规定定罪量刑,而且按照特别法条定罪量刑时明显不能做到罪刑相适应,应当依照重法优于轻法原则定罪量刑。例如说《刑法》第192条至197条规定的各种金融诈骗的法定刑,均不轻于甚至重于普通诈骗罪的法定刑,但保险诈骗罪的法定刑却轻于普通诈骗罪的法定刑。因此问题来了:对于保险诈骗数额特别巨大、情节特别严重的,能否适用重法优于轻法的原则以诈骗罪论处?张明楷教授认为即便存在这种不平衡,也只能适用特别法优先于一般法,理由如下:第一,《刑法》第266条存在“本法另有规定的,依照规定”的规定,所以如果在上述情况下仍然适用第266条规定的,便明显违背了第266条的规定。第二,法是正当化的规范,成文刑法是正义的文字表述,虽然重法优于轻法符合刑法的正义性要求,但在刑法规定了罪刑法定原则的时代,刑法的正义性只能是罪刑法定之下的正义性,而不能在其之外追求正义性。
综上,该书特色鲜明、说理透彻,每条格言都单独成篇,读完此书,自己不仅对书中所举的德日及他国的经典案例有所了解,而且对于最近发生的高管性侵案、张玉环冤案的诉讼时效问题等热点案例也有了更为深入的理解。最后,正如张明楷教授在序言中所言:“法律不是被嘲笑的对象,而是法律研究的对象;法律应当被信仰、否则它将形同虚设。”因此我们更有责任去系统扎实的学习刑法教义学,掌握刑法知识的基本原理;减少对立法的盲目批判,并时刻胸怀正义,目光不断穿梭于法律规定与案件事实之间去作出正确的法律解释。